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房地产抵押在实践中应注意的法律问题

2011-10-19 00:00:00
编辑:建方律师

近年来,随着我国房地产业、金融服务业的快速发展,房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念,房地产抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。房地产抵押成为银行办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。但与此同时,也出现了一系列与房地产抵押相关的诸多问题。


 一、房地产抵押登记在实践中存在的问题


1、抵押设立后,贷款合同发生变更,未重新办理抵押登记,导致抵押担保无效。


根据《担保法》,房地产抵押必须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系,即使债权人、债务人不变,如果债的内容不同,前债的担保不能替代后债的担保,除非当事人另有约定,如最高额抵押担保是一特例。在贷款抵押担保中,如果贷款合同发生变更,则须重新办理抵押登记,否则抵押合同不生效,银行债权得不到保障。有这样一个案例:某贸易企业向某银行贷款500万元人民币,由第三方某房地产企业向银行提供房地产担保,并向登记机关作了抵押登记。半年后,贸易企业与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借款,签订金额为400万元的借款合同,终止了原先的合同。原担保单位房地产企业虽与银行签订了格式的抵押合同,但未在该合同中约定具体物业,也未就该抵押合同办理登记。借款到期贸易企业不能还贷,银行起诉法院要求房地产企业承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产企业为贸易企业还贷所作房地产抵押业经登记,尽管借款合同重新订立,但属同笔贷款,抵押人应继续承担抵押担保责任。但是,抵押权的重要特征之一是从属性,抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合同终止,与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系(金额、还款期限均与前不同)的担保需另行依法设定,本案中抵押合同未经登记而未设立,银行无从追究房地产企业的担保责任。另外,还应看到,本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物,因此即使进行了登记,抵押仍不能成立。对此,《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的说明》(以下简称《说明》)第五十六条第一款明确规定:抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。


 


2、房地产抵押登记后,抵押人擅自处分抵押物,损害抵押权人和他人利益。


抵押期间抵押人不转移抵押物的占有,并不丧失对抵押物的所有权,因而有法律上的处分权,包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利,但处分的前提是不影响抵押权人行使抵押权,抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况,抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。《说明》进一步明确:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题,担保法没有作明确规定。《说明》中对此予以明确:抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。


 


3、重复抵押、重复登记,导致担保债权得不到保障。


为使不动产尽量发挥其担保价值,以利于资金融通,法律允许抵押人就同一不动产设定数个抵押权。数个抵押权的受偿次序,依登记的先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押财产的余值大于再次担保的债权,即有可抵押的价值,否则就违背了物权的排他效力的原则。然而现实中对财产估价没有现成的标准,价值和抵押率因市场变化而变化,而抵押权人亦无从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值,抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式上审查抵押物的记载价值。在债权超过实际可抵押价值的情况下,多次抵押往往形成事实上的重复抵押,抵押权形同虚设,难以实现。


 


二、房地产抵押物的问题。


房地产的种类较多,每一种类的房地产因其不同的法律关系都有其特殊性,并非所有的房地产都能作为抵押物进行抵押担保。根据《担保法》及其《说明》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》的规定,下列房地产不能设定抵押:


(1)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产(学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,可以认定为有效);


(2)列入文物保护的建筑和有重要纪念意义的其他建筑物;


(3)已依法公告列入拆迁范围的房地产;


(4)被司法机关或行政机关依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制处分的房地产;


(5)产权关系不清的房地产(但以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效);有产权纠纷的房地产;


(6)未获全部共有人书面同意抵押的共有房地产(按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效);


(7)违章建筑,或未经国家规划部门和建设部门批准私自建设的建筑物;(8)没有地上建筑物的农村集体土地(不包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地)。


对于上述不能作为抵押物的房地产,即使抵押双方签订了抵押合同,也因违法法律、法规的强制性规定而无效。因此,不能办理抵押登记。


 


三、抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。


银行在办理抵押贷款时,有时与当事人约定了抵押期限,也有的登记机关要求写明抵押期限,那么,这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢?


1、根据民法理论,在抵押贷款关系中,存在着两个合同,即贷款合同和抵押合同,其中贷款合同是主合同,抵押合同是从合同,抵押合同附属于贷款合同,贷款合同存在,则抵押合同也存在,贷款合同消灭,抵押合同也随之消灭。因此,抵押合同并不存在独立于贷款合同的期限,无论是当事人约定的还是登记机关要求登记的期限都不发生法律上的效力。对此,《担保法》没有明确的规定,但该法第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”也能说明这一点。最高人民法院的《说明》则明确规定:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律上的约束力。


2、关于抵押权的诉讼时效,《担保法》没有明确,《说明》规定:担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支撑。也就是说,主债权不过时效,担保权就不过时效,反之,如果主债权超过诉讼时效,则担保物权也过失效。


四、二次抵押和重复抵押问题


二次抵押是指产权人将土地使用权抵押后,经开发建设,又将地上建筑物抵押出去。由于土地抵押时并不包括地上建筑物的价值,因此第二次的抵押,即地上建筑物的抵押,应当是允许的。而重复抵押,虽然两个抵押权人不同,但抵押的价值是同一的,即重复的。这给抵押权人带来了极大的风险,在法律上是不允许的。根据我国的不动产法律制度规定,土地使用权抵押的,其地上建筑物同时抵押;房屋抵押的,其合法占有的土地使用权随之抵押。在二次抵押中,第一次抵押时,由地上建筑物属于抵押权设定后新增的,故不属于抵押权的对象。但在第二次抵押时,根据法律规定,土地使用权应与建筑物一并抵押,这时就出现土地使用权“重复”抵押的问题。那么这种情况是否属于重复抵押,两个抵押权是不是会发生冲突呢?笔者认为这并非重复抵押。如上所述,重复抵押系指以抵押物的同一价值再次设定抵押,而在二次抵押中,虽然在以建筑物设定抵押权时,土地使用权应一并抵押,由于该土地使用权已先行抵押,优先于后设定的抵押权,后设定的抵押权对于土地使用权的效力仅及于该土地使用权抵押价值的余额部分,这与以抵押物的同一价值重复抵押是不同的。


五、在建工程的抵押问题


关于在建工程的抵押,《担保法》未作规定,《说明》则予以明确:以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。根据《城市房地产抵押管理办法》,在建工程抵押必须符合以下条件:抵押人为主债务人;债权人为具有贷款经营权的金融机构;主债权的种类为贷款;担保的贷款须用于在建工程继续建造;抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权,且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。


抵押作为债的担保方式的一种,由于能够较好的担保债的履行,在实践中被广泛采用,而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性,成为普遍采用的抵押物。因此,房地产抵押在实践中尤为重要,应当足够予以重视。


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