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如何处理建设工程分包的相关法律问题

2010-03-04 00:00:00
编辑:建方律师

随着我国建筑和房地产业的不断发展,建设工程领域的纠纷也日益增多,而因建设工程分包及违法分包产生的纠纷,是实务一种重要的纠纷类型。建筑施工企业如何正确理解建设工程分包及相关法律问题,进而依法适当地签订和履行建设工程分包合同,以维护自身合法权益,就显得尤为重要和必要。根据我国建筑行业相关法律法规,并结合大家参与处理的多起建设工程施工合同纠纷及担任建筑企业常年法律顾问接触到的法律实务,就建设工程施工领域分包涉及的相关法律问题及建筑企业在建设工程分包过程中如何维护自身合法权益等问题,大家作如下分析和阐述。


 一、建设工程分包及违法分包的含义

在建设工程新建、扩建和改建过程中,经常出现需要签订分包合同的情形。根据合同内容分类,分包合同可以分为专业工程分包和劳务作业分包。那么,什么是建设工程分包呢?根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”,据此可知,建设工程分包主要是指总承包单位根据总承包合同约定或经建设单位认可(同意),将部分工程(主体结构的施工除外)发包给具有相应资质条件的分包单位。比如:建设单位甲与建筑企业乙签订了《总承包合同》,并约定了分包条款,乙企业根据总承包合同的约定,将其中的部分工程(如自来水管线工程等)分包给具有施工资质条件的单位丙,并由丙单位实际负责该部分工程的施工作业,此即属于法律规定的建设工程分包。依据《专业承包企业资质等级标准》的规定,专业承包企业具体分为六十个资质类别。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定,劳务分包企业分为十三个类别。也就是说,建筑企业在将部分工程进行分包时,一定要注意分包单位是否具有资质条件以及是否属于拟分包工程所对应的资质类别。
由此可见,只有符合法律规定的建设工程分包行为,才会获得法律的支撑与保护,而违法分包则不在此列。那么,何谓违法分包呢?根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定,违法分包行为包括:总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;施工总承包企业将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位将其承包的建设工程再分包。如出现违法分包情形,不论因何种争议诉诸法律途径解决,分包合同都将因违法而归于无效,而且当事人也无法再依据所谓的合同获得利益,处理不好施工企业会造成很大的经济损失。


二、建设工程分包常见法律纠纷及分析

建筑企业依据合同约定或经发包方同意,将部分工程分包,在结算工程款时,也常因分包工程质量问题而发生争议。例如:建筑企业甲依据总承包合同约定,将部分工程分包给具有相应资质条件的建筑企业乙,但发包方因为对分包工程质量有异议,拒绝按总承包合同约定支付全部工程款,并要求甲企业承担相应的维修和赔偿责任。此种情形,根据法律规定,总承包单位和分包单位需要就工程质量对发包方承担连带责任,故虽然是分包单位施工质量方面存在问题,但甲企业仍不能免除责任,当然其可以根据分包合同的约定再追究乙单位的责任,然而,此种建设工程纠纷势必影响甲企业的经济利益和社会信誉。所以,大家建议,建筑企业拟进行建设工程分包时,应当按照法律规定,对分包单位的资质条件、施工水平、社会信誉等进行必要的前期调查,以便于从根本上减少或避免不必要的分包合同纠纷。
依法进行建设工程分包则会大大减少纠纷,即便有纠纷,多可以通过协商得以处理和解决。而经常发生争议和纠纷并需要通过法律途径解决的问题则多发生在违法分包领域。

总承包单位无合同依据,将部分工程交由其他单位完成存在更大的潜在法律风险。建设工程分包合同属于并存的债务转移,根据合同法理论,债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意,故建设工程分包在总承包合同无约定情况下,必须取得发包方的同意或认可,当无异议。例如:建筑企业甲与发包方签订了标的额较大的建设工程施工的总承包合同,总承包合同未有分包约定,由于甲企业同时承接的工程项目较多,迫于合同约定的工期压力,在经发包方主管领导口头同意的情况下,将部分建筑工程和线路管道和设备安装工程分包给了具有施工资质的其他单位进行施工,后虽按期完工,但分包工程出现了一些质量问题,因发包方项目工程的主管领导更换,后以分包行为未经认可并存在质量问题为由要求减少支付工程款项,双方为此发生争议。应当说,合法的分包行为或者是依据总承包合同的约定进行,或者是经发包方的同意或认可进行,除此无他。虽然,总承包单位将部分工程分包给具有资质条件的企业进行施工,但在未取得发包方同意或认可的情况下,实际上降低了发包方对总承包方劳动质量的预期,或者可以说劳动质量预期根本落空,因此,发包方要求减少支付工程价款似无不可。然而,问题在于,总承包单位在施工过程中,根据自身实际情况及工程建设需要而进行工程分包,虽然认为已经发包方同意,但其一定要证明分包行为已经取得发包方同意或认可,才能有效保护自身的合法权益。需要强调的是,在建设工程纠纷法律实务中,很多情况下,恰恰是由于缺乏法律意识,未按法律程序操作导致分包行为无依据,并出现了不应有的纠纷和损失。对此,大家建议,建筑企业在签订总承包合同时,应当由法律顾问严格掌握签订施工合同的大原则,根据实务中可能出现的法律问题和经营问题审查修改施工合同条款,对分包事宜进行预先判断并进行相应约定;如合同未有分包条款,实际进行工程分包时,一定要依合法方式并按照法律程序完成发包方的同意和认可程序。

建筑企业将建筑工程分包给无相应资质条件的第三方,将会面临多种法律纠纷。例如:建筑企业甲在承包某小规模的建设工程后,将建筑防水工程包给了一支没有资质条件的施工队伍进行施工,后由于发包方对分包工程已经施工部分的工程质量存在异议而停止施工,发包方主张甲企业违法分包并威胁要解除合同,且以没有进行工程验收而拒绝支付工程款,而实际施工人(无资质的施工队伍)在催要工程款未果后,将发包方和甲企业同时告上法庭,要求支付工程款,法院最终判决甲企业就已完工程的合格部分承担付款责任,发包方在欠付甲企业工程款范围内承担付款义务。可以看到,在建设工程施工领域,经常存在一些没有任何资质的施工队伍(包工头带队)承包工程的现象,一旦因为工程款给付问题进入诉讼程序,法院虽认定分包合同无效,但一般又会支撑或部分支撑实际施工人(尤其是农民工)的付款请求权。因此,建筑企业在进行工程分包时,一定要依据建筑行业相关法律规定,严格审查分包单位的施工资质条件,即首先确认其是否具有专业承包资质,否则即使签订所谓的分包合同也会因违法而归于无效,企业还会因此面临潜在的法律风险。另外,在与资质较低或口碑一般的单位签订分包合同时,应当由法律顾问谨慎依据总承包合同的约定,并在法律允许的范围内,对分包合同条款作严谨约定,避免在发包方未付款情况下承担不必要的付款责任。


三、依法签订建设工程施工专业分包合同,切实维护企业自身合法权益

在建设工程施工合同领域,建筑企业由于种种原因(包括企业自身经营情况、与协作企业的长期合作关系等),在签订总承包合同并获得工程项目后,往往需要与其他单位(一家或多家)签订建设工程施工专业分包合同,而将部分工程分包给其他单位。为了有效降低法律风险,创造经营效益,提升企业的社会信誉,大家建议应当根据企业的具体情况拟定(修订)符合企业正当权益的分包合同,首先,应当严格审查分包单位资质及施工信誉,据实设计分包合同条款,限制和降低因分包单位可能违约造成的法律风险;其次,分析和研究总承包合同条款,根据发包方提供的合同条件对应性地拟定分包合同条款,避免二者冲突,造成建筑企业利益受损;再次,综合考虑工程项目特点和工期要求及其他相关因素,在履行分包合同的过程中,设定法律上的保障措施,依法积极地维护建筑企业在建设工程分包合同中的合法权益。


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